De blokkades van het aanbestedingsrecht

In het huidige economische klimaat kan het voorkomen dat een onderwijsinstelling na gunning van een opdracht wordt geconfronteerd met een faillissement of een doorstart van de aanvankelijke opdrachtnemer. Het algemene uitgangspunt is dat overeenkomsten niet worden geraakt door een faillissement of een doorstart. Binnen het aanbestedingsrecht zijn de spelregels totaal anders. In dit artikel zullen wij de aanbestedingsrechtelijke blokkades inzichtelijk maken die van toepassing (kunnen) zijn bij een faillissement of een doorstart van een begunstigde opdrachtnemer en welke oplossingen binnen het aanbestedingsrecht beschikbaar zijn om een heraanbesteding te voorkomen.

Uitgangspunten binnen het aanbestedingsrecht
Uitgangspunt binnen het aanbestedingsrecht is dat een vervanging van een contractpartner door een andere marktpartij dient te worden aangemerkt
als een ‘’wezenlijke wijziging’’.
Als sprake is van een wezenlijke wijziging in de (gegunde) opdracht, dan brengen de beginselen van transparantie van de aanbestedingsprocedure en van gelijke behandeling van de (toenmalige) inschrijvers met zich mee, dat de gewijzigde opdracht in beginsel opnieuw moet worden aanbesteed.

Dwingende spoed
Ter voorkoming van een heraanbestedingsprocedure bestaat de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om een beroep op dwingende spoed te doen. Dwingende spoed is een gebeurtenis die de aanbestedende dienst niet had kunnen voorzien. Louter het argument van tijdgebrek of hoge kosten voor het organiseren van een nieuwe heraanbestedingsprocedure, is geen dwingende spoed. Het bestaan van dergelijke spoed wordt in de aanbestedingspraktijk niet zomaar aangenomen. 

Om een beroep te kunnen doen op dwingende spoed, moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

  • onvoorzienbaarheid van de gebeurtenissen voor de aanbestedende dienst;
  • de dwingende spoed moet onverenigbaar zijn met de termijnen van andere procedures (zie artikel 2.74 Aanbestedingswet 2012);
  • er moet een causaal verband zijn tussen de dwingende spoed en de onvoorziene omstandigheden;
  • de omstandigheid waarop een beroep wordt gedaan mag niet te wijten zijn aan de aanbestedende dienst zelf.

Wachtkamer- en herzieningsclausule
Bij een definitief faillissement van een opdrachtnemer volgt uit het vooraf (contractueel) vastleggen van een wachtkamerclausule in de aanbestedingsdocumentatie geen heraanbestedingsplicht. Met behulp van een wachtkamerclausule kan de aanbestedende dienst terugvallen op het oude aanbestedingsresultaat, door de nummer twee van destijds te vragen of hij zijn aanbieding gestand wenst te doen.

Bij een doorstart (en contractsoverneming) door een andere marktpartij is het van belang om de aanbestedingsdocumentatie te voorzien van een herzieningsclausule. Met behulp van een herzieningsclausule kan een aanbestedende dienst gedurende de looptijd van de (gegunde) overeenkomst de aanvankelijke opdrachtnemer zonder een nieuwe heraanbestedingsprocedure vervangen, indien er sprake is van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname of fusie. Bij het formuleren van herzieningsclausules is het van groot belang de herzieningsclausule nauwkeurig te formuleren en voorts dient de overnemende partij te voldoen aan de oorspronkelijke gestelde criteria voor kwalitatieve selectie en mogen er geen wezenlijke wijzigingen in de overeenkomst plaatsvinden.

Conclusie
Aanbestedende diensten dienen zich van de blokkerende werking van het aanbestedingsrecht goed rekenschap te geven en het daarmee samenhangende risico in de aanbestedingsdocumentatie te ondervangen.
Regelmatig blijkt dat de aanbestedingsdocumentatie geen of onvoldoende rekening houdt met een faillissement of een doorstart van een opdrachtnemer. Een plicht tot heraanbesteding van de oorspronkelijke opdracht is dan eenvoudig te voorkomen door zowel een wachtkamer- als een herzieningsclausule in de aanbestedingsdocumentatie in te bouwen. Dit voorkomt een hoop onnodige kosten en lasten.

 

Recente Publicaties
Bekijk alle Publicaties