Pro Mereor

Het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten bevat enkele artikelen aan de hand waarvan bepaalde opdrachten niet, of slechts gedeeltelijk, Europees aanbesteed hoeven te worden. Dit betekent echter niet dat, wanneer u als onderwijsinstelling een dergelijke opdracht heeft te vergeven, u geen enkele verplichting hoeft na te leven. Vanwege de toegenomen belangstelling voor dergelijke opdrachten zal in dit artikel uiteen worden gezet wat de grondslag is voor deze ‘aanbestedingsplicht’. Tot slot zal worden besproken wat het belang hiervan is met het oog op het wetsvoorstel voor een nieuwe aanbestedingswet en het wetsvoorstel ter implementatie van de ‘nieuwe’ rechtsbeschermingrichtlijn.

Bepaalde overheidsopdrachten hoeven niet, of slechts gedeeltelijk, Europees aanbesteed te worden. Opdrachten waarvan de geraamde waarde niet gelijk aan of groter is dan de op dit moment geldende drempelbedragen (diensten en leveringen € 206.000 en werken € 5.150.000), hoeven niet Europees aanbesteed te worden (artikel 7 2004/18/EG; hierna: Algemene richtlijn, en artikel 7 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten; hierna: Bao). Daarnaast zijn concessie-overeenkomsten voor diensten uitgesloten van een Europese aanbestedingsplicht (artikel 17 Algemene richtlijn; artikel 16 Bao). Tot slot geldt voor IIB-diensten het zogenaamde ‘verlichte regime’ (artikel 21 Algemene richtlijn; artikel 21 Bao). Kort gezegd komt dit neer op hantering van non-discriminatoire technische specificaties en publicatie achteraf van een gegunde opdracht. Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: het Hof) heeft inmiddels uitgewezen dat, ook al zijn dergelijke opdrachten van de werkingssfeer van de Algemene richtlijn uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, niettemin de fundamentele regels van het Verdrag in acht moeten nemen. Een reeks van arresten (1) van het Hof heeft dit bevestigd in de aanloop tot de inwerkingtreding van de Algemene richtlijn. De zienswijze van het Hof is vervolgens gecodificeerd in de Algemene richtlijn.

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd (2).
Uit bovenstaande overweging is duidelijk een gelaagde structuur zichtbaar. De richtlijnen zijn een afgeleide van de vrije verkeersbepalingen. Volgens rechtspraak van het Hof zijn de vrije verkeersbepalingen een bijzondere uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling. Het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (artikel 12 van het EG-Verdrag) is eveneens een bijzondere uitdrukking van het algemene beginsel van gelijke behandeling. De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit houden met name een transparantieverplichting in (3). Vanuit deze optiek is de zienswijze van het Hof dat, ook al zijn opdrachten als hierboven besproken van de werkingssfeer van Algemene richtlijn uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, niettemin gehouden zijn de fundamentele regels van het Verdrag in acht te nemen, evident.

In het wetsvoorstel aanbestedingswet 2009 is de gelding van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht vastgelegd omwille van de kenbaarheid. Een grotere kenbaarheid vormt een stimulans voor de naleving, aldus het ministerie van EZ (4). Op basis van het Conformed-arrest (5,6) heeft het ministerie tevens gemeend de algemene beginselen van toepassing te verklaren, “anders dan in de onderdelen a en b bedoelde gevallen, voordat zij een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel sluiten tot het verrichten van werken, leveringen of diensten, die overeenkomst openstellen voor concurrentie”(7). Dit druist in tegen de opvatting van het Hof dat de beginselen van het aanbestedingsrecht enkel van toepassing zijn indien de opdracht een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ vertoont. In eerste instantie in het Coname-arrest, en later bevestigd in het An Post-arrest (8).
In het SECAP-arrest (9) zijn handvaten aangereikt ter bepaling van een dergelijk ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Tevens heeft het Hof aangegeven dat ‘een regeling evenwel op nationaal of op lokaal niveau objectieve criteria kan vaststellen die duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang’. Middels voorgenomen flankerend beleid ter ondersteuning van het wetsvoorstel aanbestedingswet zou invulling gegeven dienen te worden aan dit begrip waarmee aanbestedende diensten uit de voeten kunnen. Het belang hiervan is gelet op de nadere deadline voor omzetting van de nieuwe Rechtsbeschermingsrichtlijn zeer belangrijk. Zorgwekkend is in dit kader is dat het wetsvoorstel Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden niet rept over schending van het transparantiebeginsel, terwijl de gevolgen van een dergelijke schending verstrekkend zijn.

Meer informatie over de WIRA kunt u hier vinden.

1 Hof van Justitie 18 november 1999, C-275/98; 7 december 2000, C-324/98; 3 december 2001, C-59/00; 17 september 2002, C-513/99.
2 Considerans 2 Algemene richtlijn.
3 Hof van Justitie 13 oktober 2005, C-458/03, r.ov. 48 en 49.
4 Consultatiedocument Aanbestedingswet, hoofdstuk 2 pagina 6.
5 RZG/Conformed-arrest, HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, AB 2003, 365
6 Memorie van Toelichting wetsvoorstel Aanbestedingswet, pagina 27.
7 Wetsvoorstel Aanbestedingswet, hoofdstuk 2, artikel 12 c.
8 Hof van Justitie 21 juli 2005, C-231/03; 13 november 2007, C-507/03
9 Hof van Justitie 15 mei 2008, C-147/06.